[회사법] 등기임원(및 주요주주)의 회사에 대한 금전 대여는 이사회의 사전 승인을 얻어야 하는가?

상법은 다음과 같이, 제398조에서 회사의 의사를 결정할 수 있는 이사 및 주요 주주 등과 회사의 거래에 대하여, 사전에 이사회의 승인을 얻도록 하고 있다. 이 규정의 취지는 이사 등과 회사 사이의 이해관계가 충돌할 수 있는 거래에 관하여는, 이사회에서 회의를 거쳐 사전승인을 얻도록 함으로써, 이사 등이 회사의 이익을 침해하고 자신의 이익을 위한 거래를 하도록 하는 것을 막기 위한 것이다.

제398조(이사 등과 회사 간의 거래) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다. 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 하고, 그 거래의 내용과 절차는 공정하여야 한다. 1. 이사 또는 제542조의8 제2항 제6호에 따른 주요주주 2. 제1호의 자의 배우자 및 직계존비속 3. 제1호의 자의 배우자의 직계존비속 4. 제1호부터 제3호까지의 자가 단독 또는 공동으로 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50 이상을 가진 회사 및 그 자회사 5. 제1호부터 제3호까지의 자가 제4호의 회사와 합하여 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 50 이상을 가진 회사

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그런데, 실무적으로는 회사 등이 일시적으로 자금 융통이 필요한 경우, 이사 및 주요 주주가 자신의 금전을 회사 등에 대여하고, 회사가 그 대여금을 사업자금으로 소비하고 향후 해당 대여금을 이사 및 주요 주주에게 상환하는 거래가 있을 수 있다.

위와 같은 거래는 등기임원 및 주요주주가 자신의 금전을 회사에게 대여한다는 점에서 회사에게는 이익이 되고, 등기임원 및 주요주주에게는 손해가 된다는 점에서, 위와 같이 회사에 유리한 거래도 상법 제398조에 의한 이사회의 사전 승인을 얻어야 하는지 의문이 있을 수 있다.

이러한 의문은 의외로 기업 자문 과정에서 매우 빈번하게 발생하는 자문인데, 관련 쟁점을 다룬 대법원 판결을 인용하여 아래와 같이 답변드릴 수 있다.

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Q : 사내이사(및 주요주주)의 회사에 대한 금전 대여는 이사회의 사전 승인을 얻어야 하는가? A : "무이자부 금전 대여의 경우, 이사회의 사전승인이 없어도 무방하다. 이자부 금전 대여의 경우에는 이사회 사전승인이 필요하다." Q : 감사의 회사에 대한 금전 대여도 이사의 경우와 마찬가지로 이사회의 사전 승인을 얻어야 하는가? A  : "비상장회사의 경우, 이자부 여부와 관계 없이 이사회의 사전승인이 없어도 무방하다."

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관련 쟁점을 다룬 대법원 판결(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다55808 판결)은, 아래와 같이 판시하였다.

"회사와 이사 사이에 이해가 충돌될 염려가 있는 이사의 회사에 대한 금전대여행위는 상법 제398조 소정의 이사의 자기거래행위에 해당하여 이사회의 승인을 거쳐야 하고,  다만 이사가 회사에 대하여 담보 약정이나 이자 약정 없이 금전을 대여하는 행위와 같이 성질상 회사와 이사 사이의 이해충돌로 인하여 회사에 불이익이 생길 염려가 없는 경우에는 이사회의 승인을 거칠 필요가 없다”

참고로, 위 대법원 판결 사안에서는, "이사가 회사에 대하여 이자부 금전대여"를 하였으나, 실제로 금전 대여에 따른 이자는 지급받지 않았던 사안이었다.

위 대법원 판결의 원심(2심) 재판부는, 이자부 금전대여에 관하여 이사회의 사전승인이 없었으므로, 이자부 금전대여 전체가 무효라고 판단하였으나, 대법원은 이자부 금전대여 계약 중 "이자부" 부분, 즉 회사가 금전대여인(이사)에게 이자를 지급할 의무가 없고, 대여행위 자체는 회사에 이익이 되는 행위(회사가 무이자부로 금전을 대여한다면 이자 상당의 이익을 얻게 된다)이므로 해당 대여행위는 유효하다고 판단하였다.

"위 금전대여행위는 이사의 자기거래로서 원고 회사 이사회의 승인을 거쳐야 하는 행위라고 본 원심의 판단은 정당하나, 위 이자부 금전소비대차계약 중 이자 약정 부분이 무효로 되어 무이자부 금전소비대차로서의 효력이 인정된다고 하더라도 원고 회사로서는 아무런 불이익이 없고, 소외 1 역시 원고 회사의 운영자금으로 사용하기 위하여 위와 같이 원고 회사에 금전을 대여하였으며, 당시 대표이사인 소외 1로서는 그 운영자금을 조달할 필요가 있었던 점, 당시 원고 회사의 경영상태 등에 비추어 보면, 원고 회사나 소외 1 모두 이자 약정 부분이 무효로 된다고 하더라도 무이자부 금전소비대차로서의 효력은 유지하려는 의사는 있었다고 봄이 타당하므로, 위 이자 약정 부분이 무효라고 하여 위 금전소비대차 전체가 무효가 된다고 본 원심의 판단은 잘못이라 할 것"

다만, 위 대법원 판결 사안은 실제 금전을 대여하였던 이사가 이자를 받고자 할 의사가 없었음이 객관적으로 명확했던 사안이었다. 만일 이사가 실제로 이자를 지급받았거나 이자를 지급받을 의사가 있었다면, 위 금전소비대차계약 전체가 무효로 판단될 가능성이 있으므로, 이 점은 유의할 필요가 있다.

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감사가 회사에 금전을 대여하는 경우는 어떠한가?

상법 제398조에서 규정하는 이사회의 승인 대상이 되는 거래는, 이사, 주요주주 및 상법상 특수관계인이다. 따라서, 감사와 회사의 거래는 상법 제398조에서 말하는 자기거래에 해당하지 아니하므로, 감사가 회사에 금전을 대여하는 것은 이자부 여부와 관계없이 이사회의 승인이 필요하지 않다.

다만, 회사가 상장회사인 경우에는 상법상 특례규정이 적용되어 상법상 규정에 해당되는 거래가 있다면, 이에 대하여는 이사회의 승인을 받거나 해당 거래가 금지될 수 있다(상법 제542조의9).

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