[회사법] 이사회 결의를 서면 결의로 할 수 있는지 여부

[작성일 : 2024. 7. 8.]

실무상 많은 회사들이 이사회를 실제로 개최하지 않고 이사들의 동의를 얻은 후 이사회 의사록을 작성하여 등기소 등에 제출하는 경우가 많다. 꼭 등기가 아니더라도, 이사회 의사록을 제출하도록 사실상 강제하는 경우들이 많고, 특히 각종 금융거래(대출, 해외송금 등)에서는 이사회의사록 제출이 빈번하게 요구된다.

그런데, 현행 법령(상법) 상 이사회를 서면 결의로 대체하는 것을 허용하는 내용의 근거 규정이 없기 때문에, 과연 실제 이사회를 개최하지 않고 이사들의 동의를 얻은 후 이사회의사록을 작성하는 것이 허용되는지에 대하여 묻는 경우가 많아, 이 글에서는 이에 대하여 정리한다.

참고사항 1 : 주주총회의 경우, 자본금 10억 원 미만의 회사(소규모회사)에서는 상법 제363조 제3항에 의하여 서면결의가 허용된다.
참고사항 2 : 정관에서 금지하고 있지 않다면, 상법 제391조 제2항에 의하여 이사회에서는 이사의 전부 또는 일부가 직접 회의에 출석하지 아니하고 모든 이사가 음성을 동시에 송수신하는 원격통신수단에 의하여 결의에 참가하는 것을 허용할 수 있다.

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이와 관련하여, 대법원이 이사회 결의를 서면결의로 대체할 수 없다는 내용의 판결을 한 바 있어 그 내용을 공유한다.

주식회사 이사회의 결의는 이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 하되, 이사들이 직접 회의에 출석하여야 하고(상법 제391조), 따라서 원칙적으로 서면결의는 인정되지 아니하며, 이러한 결의요건과 결의방법을 갖추었는지 여부에 따라 이사회 결의 및 그에 터잡은 회사 행위의 효력을 판단하여야 하고, 그러한 법리의 연장선에서 이사회의 결의요건을 흠결하여 무효인 회사의 행위를 추인하는 경우에도 위와 같은 이사회 결의가 필요함은 말할 나위도 없다. (대법원 2000. 11. 10. 선고 99다64285 판결)

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또한, 대법원은 이사회의 경우 주주총회와 달리 대리인에 의한 출석이나 의결권 위임을 할 수 없다고 판시한 바도 있다.

이사회는 주주총회의 경우와는 달리 원칙적으로 이사자신이 직접 출석하여 결의에 참가하여야 하며 대리인에 의한 출석은 인정되지 않고 따라서 이사가 타인에게 출석과 의결권을 위임할 수도 없는 것이니 이에 위배된 이사회의 결의는 무효이며 그 무효임을 주장하는 방법에는 아무런 제한이 없다. (대법원 1982. 7. 13. 선고 80다2441 판결)

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다만, 상법이 아닌 다른 법령에 의하여 이사회의 서면 결의가 허용되는 경우가 있으니 이 점에는 유의할 필요가 있다. 예를 들어 아래와 같은 판결들이 있다.

권리능력 없는 사단에 해당하므로 법인격을 전제로 하는 규정을 제외한 사단법인에 관한 민법규정들이 유추적용되고(대법원 1992. 10. 9. 선고 92다23087 판결 참조) 민법은 사단법인 이사회의 결의 방법에 대해서 별다른 제한 규정을 두고 있지 않는데, 이처럼 사단법인 이사회 결의 방법에 관한 민법의 일반 원칙이 적용될 경우, 법령 및 정관에 이사회 결의방법에 관하여 특별한 규정이 없으면 민법 제75조를 유추적용하여 재적이사 과반수의 출석 및 출석이사 과반수의 결의로 이사회결의가 성립하고 서면결의도 가능하다. (서울고등법원 2020. 4. 8. 선고 2019나2044195 판결)

구 신용협동조합법(1998. 1. 13. 법률 제5506호로 전문 개정되기 전의 것)은 이사회의 결의를 요하는 사항만을 규정하고 있을 뿐 이사회의 결의 방법에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로, 이사회결의를 요하는 사항에 관하여 이사들에게 개별적으로 결의사항의 내용을 설명하고 동의를 받은 후 미리 작성한 이사회회의록에 날인받는 방식으로 의결을 하는 이른바 서면결의 방식에 의한 이사회결의를 금지하고 있는 것으로 볼 수는 없다. (대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다2554 판결)

또한, 기업구조조정투자회사법에서는 명문의 규정으로 이사회의 서면결의를 허용하고 있다.

기업구조조정투자회사법 제16조(서면결의)
①이사는 이사회에 출석하지 아니하고 서면결의를 할 수 있다.
②이사회를 소집하고자 하는 이사는 이사회소집을 통지하는 때에 서면결의에 필요한 서면을 송부하여야 한다.
③서면결의를 하고자 하는 이사는 제2항의 규정에 의한 서면에 결의의 내용을 기재하여 이사회 회일 전일까지 이사회에 제출하여야 한다.
④서면결의를 하는 이사의 수는 이사회에 출석한 이사의 수에 산입한다.
⑤제1항 내지 제4항에 규정된 것 외에 서면결의에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

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결론

위 판결들을 통해 알 수 있듯이, 상법에서는 이사회의 결의를 서면결의로 대체하는 것을 허용하지 않으므로, 이사회의 결의는 이사들이 직접 출석하여 이루어져야 한다. 다만, 민법이나 신용협동조합법, 기업구조조정투자회사법 등 다른 법령에 따라 서면결의가 가능한 경우도 있다. 따라서 회사는 해당 법령과 정관을 정확히 검토한 후 이사회의 결의 방식을 결정해야  한다.