[회사법] 이사, 주요주주, 특수관계인이 일정 지분을 소유하는 회사와의 거래시 이사회 승인 필요 여부(상법 제398조 제4호)

[작성일 : 2024. 7. 16.]

회사법 업무를 하다 보면, 모자회사 또는 계열회사간 거래에 관하여 이사회 승인이 필요한지 여부에 관한 질의가 있어서, 아래에 정리하여 둔다. 다만, 아래는 단순히 이사회 승인이 필요한 거래인지 여부만 구분한 것으로, 실제 이사회 승인 방법에 관하여는 별도의 글로 다루도록 하겠다.

상법 제 398 조 [이사 등과 회사 간의 거래]
다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다. 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 하고, 그 거래의 내용과 절차는 공정하여야 한다.
1. 이사 또는 제542조의8 제2항 제6호에 따른 주요주주
2. 제1호의 자의 배우자 및 직계존비속
3. 제1호의 자의 배우자의 직계존비속
4. 제1호부터 제3호까지의 자가 단독 또는 공동으로 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50 이상을 가진 회사 및 그 자회사
5. 제1호부터 제3호까지의 자가 제4호의 회사와 합하여 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 50 이상을 가진 회사

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제4호의 '공동으로'의 해석 방법

제4호의 "제1호부터 제3호까지의 자가 단독 또는 공동으로"에서, '공동으로'는, 단순히 이사, 주요주주, 특수관계인의 각 지분율을 합산하여 50% 이상에 해당하면 제4호에 해당한다(학설상 반대 견해 있음). 즉, 제5호의 "합하여"와 같은 의미이다.

"회사 및 그 자회사"의 의미

주식회사 만 그 적용 대상이 된다. 즉, 거래상대방이 주식회사가 아닌 회사 또는 개인사업자인 경우, 제398조 제4호 및 제5호는 적용되지 않는다.

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모자회사 사이의 거래에서 이사회 승인의 필요 여부

예시 : 모회사 = A / 자회사 = B / 손자회사 = C

(1) 모회사와 자회사 사이의 거래 (B ↔ C 또는  A ↔ B )

자회사(C 또는 B)의 이사회 승인 필요 / 모회사(B 또는 A)의 이사회 승인 불필요

(2) 모회사와 손자회사 사이의 거래 (A ↔ C)

손자회사(C)의 이사회 승인 필요 / 모회사(A)의 이사회 승인 불필요
(단, A가 C의 주주가 아니므로, A 회사 및 C 회사 모두 제398조의 적용 대상이 아니어서, A 및 C 모두 이사회 승인이 필요하지 않다는 해석이 있음)

 

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자회사 사이의 거래에서 이사회 승인의 필요 여부

예시 : 모회사 A가 자회사 B, C에 각 50% 이상의 지분을 보유하고 있는 경우
(즉, A와 B / A와 C는 모자회사 관계, B와 C는 지분관계 없는 경우, 회사가 자회사의 지분을 정확히 50%를 보유하고 있는 경우 포함)

각 자회사 간 거래(B ↔ C)에 관하여, B회사 및 C회사 각 이사회 승인 필요

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모회사가 보유 중인 지분율이 50% 이상인 회사와 50% 미만인 회사와의 거래에서 이사회 승인의 필요 여부

예시 : 모회사 A가 자회사 B에 50% 이상의 지분을 가지고 있으나, D회사에 대하여는 50% 미만의 지분을 가지고 있는 경우

B ↔ D 간의 거래에 관하여, D 회사의 이사회 승인 필요 / B 회사는 이사회 승인 불필요

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모회사가 자회사의 100% 지분율을 보유하고 있는 경우 (1인 회사인 경우)

상법 제398조의 적용 대상에 해당되므로, 위의 결론이 그대로 유지됨(자회사의 이사회 승인 필요). 대법원 2015다5569 판결의 판결이유 참조.

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이사회 승인시 해당 이사의 특별이해관계인 해당 여부(특별이해관계인 해당됨)

상법상 결의에 관하여 특별이해관계가 있는 자는 의결권 행사를 할 수 없고, 제398조의 승인에 있어서 회사와 자기거래를하려는 이사는 특별관계인에 해당하므로 의결권을 행사하지 못함(상법 제391조 제3항, 제368조 제3항).